利用*网站会员账号来接受“*”的*这种行为，不应该被认定为开设*罪。
从一起较为典型的*案件开始说起，本案是一起检察院提出抗诉但被二审法院驳回的案件，从辩护的角度来看，笔者觉得它具有较高的参考价值。
案件名称：钟某香等人开设*案
被告人：钟某香
起诉罪名：开设*
认定罪名：*
基本案情
被告人从 2016 年起开始使用手机参与网络*。为获取更多非法利益，钟某香在 2018 年 3 月和 5 月分别在新**网站注册了两个账号。她还用两个“微信”账号（昵称分别为“随”和“缘”）组建了一个“微信”群，群名是“三个马图像，自己* 49 倍”，并组织人员购买“*”进行*。
一审法院认为
其行为构成*罪。
检察院抗诉观点总结
原审判决适用法律错误：
《办理网络*犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定，若有证据证明犯罪嫌疑人在*网站上的账号设置有下级账号，那么应当认定其为*网站的代理。此规定中的“代理行为”并不仅仅局限于“在*网站上的账号设置有下级账号”这一行为，而是应包含但不限于该行为。
被告人钟某香的行为并非利用网站账号去获取相关信息并组织他人聚众*的行为。在本案里，钟某香的行为使得*网站与参赌人员之间有了资讯和资金的联系，属于实质上的代理。
二审法院认为
钟某香并非网站代理。抗诉书依据原审被告人钟某香的获利方式来判定其构成*网站的实质代理，这种做法不符合“网站*代理”法律的理解与适用。
抗诉书认为钟某香在资讯和资金方面起到了沟通作用，充当了中介，从而认定其属于实质代理，这一认定违背了罪刑法定原则。
（3）钟某香的行为不构成实质代理。
钟某香在本案里并非代理商。其开设的网络*账号属于普通会员账号，而非代理账号。钟某香与网站管理者之间，没有诸如如何分成、如何发展会员等共同商量的意思表示，也不存在共同的主观故意。钟某香仅仅是以普通*者的身份参与*，不存在代理的意思表示。
其次，网站管理者没有做出指导钟某香发展会员的行为，也没有要求钟某香发展一定数量的网站会员等行为。
首先，现有证据无法证明钟某香所开设的*账号具备向下开立账户的功能。其次，也无法证明钟某香从事了网络*网站的代理行为。然而，仅从微信聊天截图、电脑*记录截图以及银行转账记录等书证能够证实，钟某香通过建立微信群的方式聚集人员参与投资*。
综上，本案中无证据表明钟某香在*网站上的账号设置存在下级账号，其未从事代理行为，仅仅是在招揽他人聚众*。钟某香建立微信群并聚集人员进行*的行为，更符合聚众*的*罪构成要件。
黄佳博律师分析
《关于办理网络*犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条规定，存在为*网站担任代理且接受*的行为，这种行为属于利用网络开设*的四种实行行为中的一种。
*网站的账号存在多种称呼，像“大股东”“总代理”“地区代理”“分区股东”等。这些称呼在法律上并无意义，现今法律仅区分“代理”和普通“会员”。依据《意见》第三条第五款的规定，若有证据表明犯罪嫌疑人在*网站上的账号设置了下级账号，那么就应当认定其为*网站的代理。如果行为人的账号不能设置下级会员账号，那么就不能认定其为代理。对于那些没有掌握*网站代理账号，只是利用会员账号来接受他人“*”*的行为来说，即便存在“接受*”这一事实，但是因为账号不具备设置下级账号的代理权限，所以不能依据上述规定来认定其构成开设*罪。
《意见》配套的理解与适用一文对这一观点持相同意见。它指出，如果行为人既未建立*网站，也未为*网站担任代理，仅仅是以营利为目的，通过利用自身掌握的*网站的网址、账户、密码等信息，来组织多人进行网络*活动，那么其行为不属于刑法规定的开设*。倘若符合刑法和《解释》规定的聚众*标准，就应认定为聚众*罪。
从罪责刑的角度进行评价，因为行为人无法设置下级账号，所以其揽注规模受到了限制。同时，他也无法建立*网站与赌客之间的联系，更多的是自己与熟人赌客进行对赌。这种行为所造成的影响范围，远远小于通过设置有下级账号并不断发展下家的代理行为。如果以开设*罪来对其进行定性，极大概率会出现量刑超过 5 年的裁判结果，这就导致了罪责刑不相适应的情况。
因此，对于“*”案件中涉及网络报单的情况，如果行为人拥有*网站的账号，那么就应当结合具体的证据情况来进行判断。这种判断是要确定该账号到底是属于可以设置下级账号的代理账号呢，还是仅仅属于只能*的会员账号。实务中，此类案件认定代理账号的证据，多数时候包含涉案“网盘”（或者网站）的后台数据，还有办案机关的勘验报告、电子取证报告，以及被告人的供述与辩解、*人的证言、微信等社交软件的聊天截图等。若证据无法形成完整的证据链，依据存疑有利于被告人的原则，就能够对代理身份的指控进行有力的质证，从而为成立轻罪*罪争取到空间。
END
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